◎子辛
美國聯邦最高法院至今仍採仇恨性言論受憲法保障的立場，其中有關種族仇恨性言論之討論，主要的情節，似都還是在於「政府中立」、「內容中立」的基本邏輯。因為政府不該管制內容，所以任何內容的管制，都可能會被嚴格的審查─即便是種族主義如此惡劣之言論。Virginia v. Black判決一樣跳不出這個框框。但更深一層來看，即便是美國的言論自由，也一向承認「雙階論」，因而容許政府對某些言論予以禁止或限制。問的就在於：主流意見並不願意把「種族仇恨性言論」直接當作一個「不受保護的類型」。而要藉由「真實威脅」等其他類型來涵括種族仇恨性言論(註1)。
廖元豪，前揭註10，頁127。
肆、兼論：我國大法官對於言論自由的管制
對於言論自由的管制，都是以「事後管制」為原則，學說理論也皆對「事後管制」為主要研究討論的重心，尤其是以美國法學說上的「雙階」、「雙軌」，亦為我國學說上最主要的論述依據。然而「事前管制」並非全然不存在，只是對於言論自由的「事前管制」在各國學說實務上都採取相當嚴格的審查標準，基本上都認為「事前管制」是「原則禁止」的。接下來本文將從「事後管制」出發，從美國法上的「雙階」、「雙軌」理論來討論我國大法官解釋，之後再來論述「事前管制」與其他特殊的重要理論。
一、事後管制：「雙階」、「雙軌」理論
「雙軌理論」是將政府的言論管制區分為「針對言論內容之管制」以及「非針對言論內容之管制」。如此區分是因為國家保障言論自由的主要目的，就是在於要防止國家政府基於言論所表現出來的觀點或思想而禁止該言論的表達。因民主國家不應該對於言論「內容」為管制，因此對於言論「內容」之限制的審查當然會比「非」針對言論內容之限制的審查更為嚴格。
(一)對言論內容之管制：雙階理論
對於言論內容之管制，在雙階理論下又區分為「高價值」言論與「低價值」言論。而所謂的「高價值言論」最常見的就是「政治性言論」，依據雙階理論，應採用「嚴格審查標準」，美國實務上係以「明顯而立即的危險」來審查；而「低價值言論」，則廣泛的包括「誹謗言論」、「仇恨言論」、「商業言論」等，針對低價值言論的限制，司法者則採取類型化之利益衡量的審查標準，亦即不同的言論內容除了適用不同的審查基準之外，更會搭配不同的審查模式。我國大法官也針對言論價值的不同，亦採取不同之審查標準。
(二)高價值言論：明顯而立即的危險
本文最主要討論的仇恨性言論即為高價值言論中最常見的政治性言論，如同上述學者提到的「真實威脅」，我國大法官解釋中，則是以「明顯而立即的危險」來做為審查的基準，如大法官釋字第445號解釋：
大法官釋字第445號解釋理由書「集會遊行法第十一條規定申請室外集會、遊行，除有同條所列情形之一者外，應予許可。從而申請集會、遊行，苟無同條所列各款情形，主管機關不得不予許可，是為準則主義之許可制。第一款：『違反第四條、第六條、第十條之規定者。』按第四條規定『集會遊行不得主張共產主義或分裂國土。』所謂『主張共產主義或分裂國土』原係政治主張之一種，以之為不許可集會、遊行之要件，即係賦予主管機關審查言論本身的職權，直接限制表現自由之基本權。」
「以違反集會遊行法第四條規定為不許可之要件，係授權主管機關於許可集會、遊行以前，先就言論之內容為實質之審查。關此，若申請人於申請書未依集會遊行法第九條第一項第二款規定，於集會、遊行之目的為明確之記載，則主管機關固無從審查及此，至若室外集會、遊行經許可後發見有此主張，依當時之事實狀態為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，自得依同法第十五條第一項撤銷許可，而達禁止之目的；倘於申請集會、遊行之始，僅有此主張而於社會秩序、公共利益並無『明顯而立即危害』之事實，即不予許可或逕行撤銷許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止集會、遊行，不僅干預集會、遊行參與者之政治上意見表達之自由，且逾越憲法第二十三條所定之必要性。」
(三)低價值言論
相對於政治性言論被定位成高價值言論，其他如猥褻性言論、商業廣告以及誹謗性言論則被歸類在低價值言論，而其審查標準即須依不同的言論內容而有不同的基準。接下來就來看一下我國大法官針對這幾種不同的言論有何不同的審查標準：
1.猥褻性言論
猥褻性言論在我國大法官解釋中其實出現了算是滿多次的，而且也都是相當重要的幾個解釋，只是多數都是偏向在刑法的討論範疇居多，分別是司法院大法官釋字第407號、第617號及第623號解釋。
司法院大法官釋字第407號就猥褻品定義為「乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。」並採取合理審查標準「 出版自由為民主憲政之基礎，出版品係人民表達思想與言論之重要媒介，可藉以反映公意，強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟等各方面之發展，為憲法第十一條所保障。惟出版品無遠弗屆，對社會具有廣大而深遠之影響，故享有出版自由者，應基於自律觀念，善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有藉出版品妨害善良風俗、破壞社會安寧、公共秩序等情形者，國家自得依法律予以限制。」
在司法院大法官釋字第617號中，又再度針對猥褻品為解釋，大法關於解釋理由書中肯認這部份言論應予保障「其本質上既為各個社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，自應由民意機關以多數判斷特定社會風化是否尚屬社會共通價值而為社會秩序之一部分，始具有充分之民主正當性。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟性言論與性資訊，因閱聽人不同之性認知而可能產生不同之效應，舉凡不同社群之不同文化認知、不同之生理及心理發展程度，對於不同種類及內容之性言論與性資訊，均可能產生不同之反應。故為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律或法律授權訂定之命令加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。」
而在司法院大法官釋字第617號解釋中，大法官依然是採取合理審查標準，理由書提及「在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為，即違反憲法上所保障之社會秩序，立法者制定法律加以管制，其管制目的核屬正當」，「又因其破壞社會性價值秩序，有其倫理可非難性，故以刑罰宣示憲法維護平等和諧之性價值秩序，以實現憲法維持社會秩序之目的，其手段亦屬合理」，「依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之自由流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨」。
最後一個就是有關於性交易訊息的司法院大法官釋字第623號解釋，首先大法官先就何謂「應受限制之性交易言論」為定義：「至於其他描述性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促使人為性交或猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第二十九條規範之範圍」而「檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。」
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